José Carlos Fernández Rozas
“El arbitraje constituye un instrumento coadyuvante en la consolidación del desarrollo económico y político”
 

Conocer la visión de profesor José Carlos Fernández Rozas, catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid, sobre los mecanismos alternativos de resolución de conflictos fue el objetivo de la entrevista realizada por el proyecto anillo MASC Chile al destacado académico español.

1. ¿Cuál es su visión de los mecanismos alternativos de solución de conflictos?

“Sin desplazar a la jurisdicción como epicentro del sistema de administrar justicia en un determinado Estado, los medios alternativos cada vez ocupan mayor protagonismo como instrumentos inapreciables para conseguir la necesaria superación de la habitual saturación de la justicia estatal. Y es curioso que las reticencias a estas alternativas no provengan siempre de la judicatura, pues uno de los obstáculos de mayor importancia para el uso y consolidación de los ADR continúa siendo la resistencia de los profesionales del Derecho, por más que los colegios profesionales propicien en los últimos tiempos un cambio de actitud. Ha de reconocerse que gran parte de las enseñanzas jurídicas que se imparten en las Facultades de Derecho continúan aferradas a un modelo en la formación de los futuros abogados con una mentalidad contenciosa y litigante, prestando por el momento poca atención a aspectos tales como la colaboración entre las partes para resolver el conflicto, la negociación y los ADR. Los ADR se presentan como un medio de tutela que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos como complementario de los tribunales y del proceso judicial. Mientras que el juez debe resolver conforme al ordenamiento jurídico, en el caso de los ADR, la controversia la decide un tercero a quien las partes libremente y en materias de libre disposición han encomendado la decisión de su conflicto. En definitiva, los llamados ADR son sistemas tanto auto compositivos como heterocompositivos de resolución de conflictos, ajenos a la jurisdicción, ocupando un lugar relevante en la reforma y modernización del sector de la justicia”.

2. ¿Cuáles son, a su juicio, los principales beneficios de utilizar mecanismos alternativos de solución de conflictos?

“No es preciso insistir aquí en la lentitud de los procesos judiciales, en su carácter burocrático, causante del colapso de los tribunales, y en su excesivo formalismo y rigidez, circunstancias especialmente presentes en la práctica contenciosa. De ahí la necesidad de instaurar un sistema alternativo basado en el diálogo y en la cooperación, conformando mecanismos de justicia participativa conducentes a un cambio cultural en el modo de concebir la justicia. Tras el auge de los ADR en otras latitudes, se ha llegado al convencimiento en América latina de las bondades de estos procedimientos, señaladamente la mediación y la conciliación, por componer una herramienta que se acomoda mejor a los grupos sociales existentes en muchos de los Estados. Dichos mecanismos suministran cada vez en mayor medida un aporte estructural relevante y delinean una orientación tendente a reforzar la función social de la justicia como garantía de la convivencia pacífica. Y ello pese a que algunos de ellos pueden provocar la negación misma del acceso a la justicia de los menos favorecidos; en concreto, cuando se imponen de manera obligatoria en forma previa al inicio de una causa judicial, no siempre garantizan el acceso a la justicia para todos por igual, al obligar a negociar en situación desigual de poder a ciertos grupos vulnerables, restringiendo con tal proceder la efectiva tutela de sus derechos. El éxito de los ADR se asegura cuando funcionan como opciones genuinas a un sistema judicial formal realmente accesibles para las partes”.

3. ¿Cómo ha visto la evolución del arbitraje comercial internacional?

“Con curiosidad. En las transacciones mercantiles internacionales existe una franca animosidad hacia las jurisdicciones nacionales pero, en contrapartida, los operadores económicos pretenden que el arreglo de controversias a través del arbitraje esté regulado por un sistema normativo de alcance universal que sea accesible y que sea extraño a los particularismos estatales. La incertidumbre acerca de la designación de la persona del juez que habrá de juzgar el litigio, cuyo nombramiento es ajeno a la voluntad de las partes; la eventual ausencia de transparencia en la jurisdicción; la suspicacia acerca de sus cualidades profesionales para resolver la controversia; la imprecisión acerca de la duración del procedimiento, sometida a demoras y a maniobras dilatorias , a incidencias, a recursos, a formalismos entorpecedores; la imposibilidad del cálculo de costos en esas circunstancias son, todos, inconvenientes de la jurisdicción que inclinan la elección a favor del arbitraje”.

“A medida que se han ido incrementando las relaciones comerciales e inversoras se puede apreciar a un reconocimiento gradual del importante papel del arbitraje internacional en cuanto mecanismo flexible, rápido y confiable para la resolución de controversias comerciales superándose no sólo la hostilidad característica de épocas pasadas, con una favorable y, en muchas ocasiones eufórica, acogida de la institución. No en vano, el arbitraje constituye un instrumento coadyuvante en la consolidación del desarrollo económico y político observándose su aggionarmento a las nuevas circunstancias y el tránsito de una técnica artesanal y elitista a la creación de una verdadera industria arbitral”.

4. Ud. Ha hecho importante trabajo comparativo sobre los distintos sistemas existentes en el arbitraje en Latinoamérica ¿Qué aspectos destacaría como positivos y negativos de esta realidad?

“En América latina se están realizando múltiples esfuerzos por superar una serie deficiencias como el empleo de una variedad de recursos para impugnar la validez de un laudo arbitral, la intervención, muchas veces determinante, de los tribunales locales en el proceso arbitral, antes, durante y después de que hubiese sido dictado un laudo, la falta de aceptación de la idea que los árbitros fuesen competentes para determinar el ámbito de aplicación de su competencia, la imposición de formalidades rígidas en el proceso arbitral como los requisitos formales que debían cumplirse en cuanto a la firma de acuerdos arbitrales bajo formas y exigencias específicas, o la prohibición de extranjeros para servir como árbitros en procesos arbitrales”.

“Frente a este enfoque, fiel reflejo de una época periclitada, ya en los primeros años del presente siglo la institución arbitral era conocida y reglamentada en la totalidad de la región. Los sistemas de la región han evolucionado sustancialmente tras la incorporación de los Estados de la misma a las principales convenciones internacionales y, señaladamente, a su aplicación por parte de los tribunales estatales. El impacto de las convenciones internacionales sobre la materia fue, en efecto, el primer escalón para el desarrollo de un marco regulador apropiado para la práctica el arbitraje internacional. Andando el tiempo, al lado de importantes reformas legislativas que han conseguido un significativo progreso de unificación, se han alcanzado correctos desarrollos jurisprudenciales y mayor especialización de los árbitros, inscrita dentro de una cultura arbitral que se extendió a los propios abogados y a los jueces, y reflejada en las decisiones de éstos últimos. Todos estos elementos han configurado un auténtico paradigma arbitral similar al de otras regiones del mundo”.

5. ¿Qué considera que le falta en la regulación chilena de arbitraje?

“No me corresponde a mí valorar esta cuestión, pero puedo señalar algunos datos objetivos. Chile posee un sistema dual de arbitraje interno y de arbitraje internacional. El primero es peculiar en el plano comparado por su gran componente marcado jurisdiccional y por carecer de una Ley especial que regule globalmente sus problemas concretos. El segundo se asimila al de los sistemas más avanzados del mundo, y cuenta con excelentes árbitros chilenos. El problema, en todo caso, no está en la regulación sino en la difusión de una cultura arbitral moderna entre jueces, abogados y académicos que conduzca a los empresarios a utilizar este mecanismo de solución de controversias”.

6. ¿Qué aspectos modernos considera relevantes de analizar en materia de contratos internacionales?

“En el comercio internacional, el contrato juega un papel esencial como instrumento jurídico de circulación de bienes, derechos y servicios. Diversos tipos de transacciones quedan comprendidas bajo el término contrato: compraventas, agencia, transporte, seguro, financiación, etc. Varios son los factores que hacen de la seguridad jurídica una exigencia esencial en el ámbito de la contratación internacional, en mayor medida, si cabe, que en la contratación interna: En primer lugar, la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos con divergentes concepciones sobre los distintos aspectos del contrato e inexistencia de una legislación contractual internacional unificada; en segundo lugar, el gran número de usos y costumbres comerciales que configuran textos esenciales como los Principios UNIDROIT; en tercer lugar, la inexistencia de una instancia jurisdiccional competente para resolver con celeridad los litigios surgidos en el ámbito de la contratación internacional; en cuarto lugar, la gran complejidad de las operaciones comerciales internacionales, sobre las que inciden numerosas normativas nacionales y de origen comunitario: derecho aduanero, control de cambios, inversiones extranjeras, derecho de la competencia, etc.; por último, los mayores riesgos e incertidumbres que derivan de las operaciones de comercio exterior (incumplimientos, entregas, pagos, garantías). Además, el enorme desarrollo tecnológico y el perfeccionamiento de los medios de transporte y comunicación, acaecidos en los últimos años, ha acrecentado el flujo comercial entre los distintos Estados, determinando, asimismo una modificación de las modalidades contractuales tradicionales en los distintos ordenamientos jurídicos. Estas circunstancias han dado lugar a la aparición de nuevas figuras contractuales, muchas de las cuales carecen aún de reglamentación jurídica e, incluso, de equivalentes en las legislaciones nacionales”.

“Como consecuencia de esa evolución experimentada en el comercio internacional han aparecido nuevos sujetos de la contratación internacional, como son el Estado y las empresas multinacionales. También se ha verificado una modificación en lo concerniente a los bienes susceptibles de transacción, pasándose del comercio de productos naturales a los grandes proyectos industriales, intercambios de software, licencias de know-how... Además, se ha producido una sustancial alteración de la tradicional forma de realizar las transacciones internacionales, ya que, la contratación basada en la confrontación directa de la voluntad de los contratantes se ha visto desplazada por la cada vez más frecuente contratación a distancia”.

“Finalmente, es preciso destacar la amplia utilización en la contratación de condiciones generales de los contratos, es decir, cláusulas redactadas unilateralmente y cuya inclusión en el contrato viene impuesta por la parte que las ha elaborado, normalmente la empresa. Igualmente, se ha generalizado el uso de contratos tipo, esto es de formularios de contratos con espacios en blanco redactados unilateralmente por una de las partes contratantes y que son presentados a la otra parte para su aceptación y complemento. Este elenco de cuestiones requiere un marco investigador adecuado e investigadores especializados”.

7. ¿Hacia dónde va el arbitraje comercial internacional?

“En la hora presente el arbitraje se ha convertido en un instrumento esencial del tráfico mercantil y en un destacado instrumento de creación y renovación del Derecho de los negocios. Su empleo en los diversos Estados para la resolución de conflictos, a partir de los de mayor significación hasta los de menor cuantía, es cada vez más apreciable. Esta institución, tanto en su dimensión interna como internacional, no ha sido ajena a la vida jurídica de los Estados modernos evidenciándose su tratamiento particularizado por parte de los legislado-res internos, su regulación en numerosos textos internacionales y la actividad creciente de las instituciones dedicadas a la administración de esta peculiar modalidad de arreglo de controversias. Hoy el arbitraje es el mecanismo común de resolución de controversias en algunos sectores industriales (como por ejemplo en de la construcción), las materias primas, el transporte marítimo y los seguros donde el conocimiento técnico de los árbitros es particularmente relevante”.

Reseña curricular del profesor José Carlos Fernández Rozas

El académico, es Doctor en Derecho por la Universidad de Oviedo, y ha sido distinguido como Doctor honoris causae por la Universidad de Córdoba, Argentina (2005), Profesor honorario de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (2009), Miembro honorario del Claustro de Profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo (2009) y Asociado del Institut de Droit International (2011).

Fue Presidente del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional (2006-2008), Académico correspondiente de la Real Academia Española de Legislación y Jurisprudencia, Miembro de las Academias Argentina de Derecho Comparado, Argentina de Derecho Internacional y Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, y Miembro de la Académie internationale de droit comparé y asociado del Institut de Droit International.

El profesor Fernández Rozas fue representante de España en la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado y socio fundador del despacho Iprolex. Fue Director del “Anuario Español de Derecho internacional privado”, Director de la Revista “La Ley: Unión Europea” y co-Director de Arbitraje en “Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones”. Además de miembro, a propuesta del Reino de España, de la Lista de Conciliadores y Árbitros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Ha actuado como abogado de parte, co-árbitro y presidente del tribunal arbitral en más de 50 arbitrajes.

Cuenta con una trayectoria académica de más de 40 años desempeñándose como académico de Universidad de Oviedo, Escuela Diplomática de Madrid, Universidad de León y Universidad Complutense de Madrid. Autor de veinte monografías y de más de dos centenares de artículos científicos.